Profili di incompatibilità del Presidente di Commissione di gara pubblica

Profili di incompatibilità del Presidente di Commissione di gara pubblica

Il TAR Campania si è espresso in merito alla partecipazione alla commissione di gara del Dirigente dell'Ente. Infatti la società ricorrente si lamentava della presenza, nella commissione aggiudicatrice con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, del Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi dell'Ente, quale Presidente palesando il contrasto con la previsione normativa di cui all'art. 77 D.Lvo 50/2016 secondo il quale “i Commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” .

Il Collegio ritiene di aderire al riguardo a quella interpretazione del disposto dell’art. 77 comma 4 fatta proprio dall’ANAC con delibera 436 del 27 aprile 2017 secondo cui occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quell’approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la previsione di cui all’art. 84, che non comporta, di per sé, l’incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto. (TAR Lazio, Roma, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172), (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1565/2015; Cons. Stato, parere n. 1767 del 2.8.2016). << L’articolo in questione prevede l’incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisorie autonome, nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte» (cfr.TAR Emilia Romagna – Bologna, sez. II, sentenza 13.7.2015, n. 675) >>. Infatti, in base alle coordinate ermeneutiche fornite dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, la previgente disposizione, dettata a garanzia della trasparenza e imparzialità amministrative nella gara, impediva la presenza nella commissione di gara di soggetti che avessero svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; parere n. 46 del 21 marzo 2012). Pertanto in base alla citata delibera ANAC “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità con riferimento alla funzione di commissario di gara e presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito”.

Quindi laddove, come nell’ipotesi di specie, in ragione della sopravvenienza della nomina detto giudizio di merito non appaia inficiato non è predicabile la dedotta illegittimità della procedura di gara, avuto tra l’altro riguardo alla circostanza che in ricorso non è dedotto alcun specifico rilievo circa la tipologia di (pre)giudizio espresso quale presidente della commissione di gara che sarebbe stata influenzata dalla nomina di Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi.

Inoltre, ha ricordato il Tar che l'onere di immediata impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e, pertanto, immediatamente lesive sotto questi profili, mentre ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della Commissione di gara, è rimessa all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione, perché è solo in tale momento che si concretizza la lesione — e quindi l'interesse al ricorso — per gli altri partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione. 

Tar Napoli, sez. V, 30 maggio 2018, n. 3587