IL DECRETO E LA DETERMINAZIONE A CONTRARRE
l'ANAC ha chiarito il significato, i requisiti e le funzioni del Decreto e/o Determinazione a Contrarre con le seguenti FAQ:
D1. Che cosa si intende per determina o decreto a contrarre?
La determina a contrarre è l’atto, di spettanza dirigenziale,
con il quale la stazione appaltante, pubblica amministrazione,
manifesta la propria volontà di stipulare un contratto.
D2. Quali sono i riferimenti normativi a base della determina a contrarre?
L’articolo 32 del decreto legislativo n. 50/16 stabilisce,
al secondo comma, che “prima dell’avvio delle procedure di affidamento
dei contratti pubblici, le amministrazioni pubbliche decretano o
determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti …”.
Per gli enti locali, la determinazione a contrarre è
disciplinata dall’articolo 192 del Testo Unico degli Enti locali di
cui al decreto legislativo n. 267/2000 che stabilisce il contenuto
minimo essenziale (la determina a contrarre era stata già disciplinata
dalla legge n. 142/1990 dove si usava il termine di “deliberazione” a
contrattare).
Inoltre la determina a contrarre deve essere richiamata nel
bando di gara.
D3. Quale è la natura giuridica della determina a contrarre?
È un atto amministrativo di tipo programmatico con efficacia
interna, rilevante solo ai fini del procedimento formativo della
volontà del committente pubblico.
D4. La determina a contrarre produce effetti verso terzi?
La determina a contrarre ha come unico destinatario l’organo
rappresentativo, legittimato ad esprimere all’esterno la volontà
dell’Ente.
D5. Quali differenze sussistono tra la determina a contrattare ed il bando di gara?
Mentre la determina a contrarre ha rilevanza meramente
interna, il bando di gara è atto amministrativo di natura generale a
rilevanza esterna, con il quale la stazione appaltante rende
conoscibile la propria determinazione di addivenire alla conclusione
del contratto.
D6. Quale è l’oggetto (contenuti) della determina a contrarre?
L’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006
stabilisce che con la determina a contrarre devono essere individuati
“gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli
operatori economici e delle offerte”.
In sostanza, con tale atto devono essere individuati la
prestazione contrattuale, il suo valore economico, il sistema di gara,
il criterio di aggiudicazione.
D7. Quali sono gli elementi essenziali della determina a contrarre?
Dal combinato disposto dell’articolo 11 del decreto
legislativo n. 163/2006 e dell’articolo 192 del T.U.E.L. n. 267/2000,
deriva che la determinazione a contrarre deve obbligatoriamente
indicare:
a) il fine di pubblico interesse che con il contratto si intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto;
c) il valore economico;
d) la forma del contratto;
e) le clausole ritenute essenziali;
f) le modalità di scelta del contraente e le ragioni di tale scelta.
D8. Quali sono i criteri di selezione degli operatori economici?
Sono le procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti
pubblici ed indicate principalmente dagli articoli 59 e seguenti: le
procedure aperte, ristrette, negoziate (con o senza previa
pubblicazione del bando),
le acquisizioni in economia (in particolare,
il cottimo fiduciario)
, il dialogo competitivo, l’accordo quadro, il
sistema dinamico di acquisizione, l’adesione alle convenzioni Consip e
il mercato elettronico della PA (MEPA).
D9. Quali sono i criteri di selezione delle offerte?
Sono i criteri individuati e regolati dagli articoli 95 e
seguenti del Codice dei contratti pubblici: i criteri di aggiudicazione
sono, unicamente, il criterio del prezzo più basso oppure il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Non vi sono altri criteri
di scelta del contraente e questi non vanno confusi con le gare di
appalto.
D10. Per i lavori pubblici il Codice dei contratti pubblici prescrive ulteriori obblighi di contenuto?
Sì, ai sensi delle disposizioni del Codice dei contratti
pubblici, la determinazione a contrarre in materia di lavori pubblici
deve inoltre stabilire o indicare:
a) se il contratto ha ad oggetto:
1) la sola esecuzione di lavori (articolo 53, comma 2);
2) oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori
sulla base del progetto definitivo Amministrazione aggiudicatrice
(articolo 53, comma 2);
3) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di
offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla
base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice
(articolo 53, comma 2);
b) sulla base dell’esigenze dell’Amministrazione aggiudicatrice, se
il contratto sarà stipulato a corpo o a misura, oppure, parte a corpo e
parte a misura (articolo 53, comma 4, del Codice);
c) le ragioni del ricorso alla procedura negoziata o al
dialogo competitivo, qualora si opti per tali modalità di scelta del
contraente (articoli 55, comma 1 e articoli 57, comma 1, del Codice dei
contratti).
D11. Quali sono le conseguenze della mancata adozione della
determina a contrarre o i vizi di cui può essere affetta quest’ultima?
La mancata adozione della determina contrarre, in quanto
atto amministrativo, la sua nullità o la presenza di un vizio di
legittimità che la renda annullabile, determinando un vizio dell’iter
procedimentale che riguarda la formazione della volontà contrattuale
del soggetto pubblico, si riflette su tutti gli atti del procedimento
di gara compreso il provvedimento di aggiudicazione ed il successivo
contratto, invalido per effetto di un vizio derivato (secondo alcuni,
di annullabilità, secondo altri, di nullità o di inesistenza).
D12. Quali sono gli altri riferimenti normativi sulla determina a contrarre.
La determina a contrarre è un atto amministrativo e in quanto
tale è assoggettata alla disciplina della legge generale sul
procedimento n. 241/1990, più volte modificata od integrata. Lo stesso
Codice dei contratti, all’articolo 2 comma 3, rinvia a tale legge n.
241, per tutto ciò che non trova disciplina all’interno del Codice
stesso.
La legge n. 241 contiene, al Capo IV-bis (articoli 21 bis e
seguenti), una puntuale disciplina sull’efficacia ed invalidità del
provvedimento amministrativo (nullità, annullabilità, annullamento di
ufficio), nonché sulla revoca (art. 21 quinquies della legge n. 241).